Ticari hayatın neredeyse olmazsa olmazı, ticari dayanışmadır. Ticari dayanışmanın da birçok yönü vardır. Bunlardan birisi de, tacirlerin, şirketlerin birbirine kefil olmasıdır. Kefalet, bir borcun ödenmesi için verilen kişisel teminattır. Kişiseldir, çünkü gerçek veya tüzel kişi, kefil olduğu kişinin borcunu ödememesi halinde şahsen ödemeyi taahhüt eder. İpotek veya rehin gibi bir taşınır veya taşınmaz ya da 'hak'lar üzerinde kurulan ayni teminat değildir.
Doğrudan takip yapılır
Kefalet en sık bankalardan kredi alınırken tercih edilir. Genellikle grup şirketleri birbirinin kredi borcuna kefil olurlar. Bunun da kendi içinde bir mantığı vardır; grup şirketleri bazen kredi borçlusu olan şirketin malvarlığını çeşitli yollarla diğer grup şirketlerine aktarabilirler. Eğer şirketler birbirine kefil olmuşlarsa, borçlu şirketin malvarlığını kefil olan şirkete aktarması sorun teşkil etmez, içi boşaltılmış borçlu şirket ile kefil olan şirkete banka aynı anda takip yapabilir, çünkü aralarında Türk Ticaret Kanunu md. 7 gereği teselsül ilişkisi var kabul edilir, ticari işlerde kefil de müteselsil kefil olur.
Bazen de bir şirketin ortağı veya yönetim kurulu üyesi, şirketlerinin kredi borçlarına kefil olurlar. Bunun da gerekçesi aynıdır; şirketi, yöneticileri veya hakim ortakları şirketin malvarlığını kendi üzerlerine geçirebilirler. Onlar da müteselsil kefil olduklarından kredi alacaklısı banka doğrudan şirketin kefillerine karşı takip başlatabilir.
Sözleşmeye dikkat
Ticari hayatta 'müteselsil kefalet nedeniyle' kefile nasıl doğrudan takip yapılabiliyorsa, tüketici kredilerinde ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun md. 4/6 gereği kefalet adi kefalettir ve asıl kredi borçlusuna karşı tüm takipler yapıldıktan sonra ancak kefile sıra gelir. Hatta, tüketicinin korunmasına yönelik bu kural emredici nitelikte ve Yargıtay tarafından kamu düzeninden kabul edilmektedir.
Görüldüğü gibi ticari hayatta müteselsil kefalet, tüketicilerde ise adi kefalet esastır. Yani ticari hayatta kefil olan, bankaya karşı doğrudan sorumludur. Tüketicilerde ise kefil olan, asıl borçludan borcun alınamayacağı kesinleşirse sorumlu olur.
Hiçbir zaman sözlü kefalet sözleşmesi olmaz. Her ne kadar günlük hayatta sık sık 'ben ona kefilim' sözünü işitsek de, bunun hukuken fazla bir kıymeti harbiyesi yoktur. Kefalet sözleşmesinin mutlaka yazılı olması gerekir.
Ayrıca kefilin sorumlu olacağı miktarın, yani hangi tutara kadar sorumlu olacağının da mutlaka yazılı olması gerekir. Türk Borçlar Kanunu md. 583 de aynen, kefalet tarihi ile kefilin azami sorumlu olacağı miktarın açıkça yazılı olmasını istemektedir. Miktarı belirsiz bir borca kefalet olamaz. Kefilin ne kadar bir borçtan sorumlu olacağını, nasıl bir mali yük altına girdiğinin de bilinmesi gerekir. Yargıtay kararlarına konu olmuş bir uyuşmazlıkta, bir şirket, bir başka şirketin kredi borcuna kefil olur. Şirketin yetkili temsilcisi, kredi borçlusunun imzaladığı genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalar.
Daha sonra krediler kullanılır, ödenir, tekrar krediler kullanılır, ödenir. Bu böyle devam eder. Derken gün gelir, kullanılan krediler ödenemez hale gelir. Banka hesabı kat eder ve hem asıl kredi borçlusu şirket hem de borca kefil olan şirkete karşı icra yoluyla takibe geçer. Takibe itiraz edilir. Takipler durur. Bu sefer banka itirazın iptali ve takibe devam talepli dava açar.
Yargılama esnasında anlaşılır ki, banka yetkilileri genel kredi sözleşmesine herhangi bir kredi limiti yazmamışlar, en son sayfadaki kefalet ile ilgili kısımda da kefil olan şirketin kefalet limiti kısmını da boş bırakmışlardır.
Öncelikle şunu söylemek gerekir; genel kredi sözleşmesinde kredi limitinin yazılmamasının kullanılan kredi borcunu sona erdirme gibi hukuki bir etkisi olamaz. Kredi limiti yazılı olmasa da kredi kullanılmıştır ve kullanılan krediden ve faizinden şirket sorumlu olmaya devam eder.
Ama bu durumun kefil olan şirket bakımından önemli bir hukuki sonucu vardır, o da kefalet sözleşmesinin geçersiz olmasıdır. Çünkü, her kefilin ne kadar miktarda bir borca kefil olduğunu bilmesi gerekir. Belirsiz bir borca kefalet olamaz.
Yargıtay uygulamasında da kabul edildiği gibi, "sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 484. maddesi ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK.'nun 583. maddesi gereğince kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefalet limitinin açıkça belli olması gerektiği ayrıca sözleşmede herhangi bir miktar da bulunmadığı, davalıların işbu sözleşmeye bağlı olarak sorumlu tutulamayacakları ve davalılar açısından bu sözleşmenin geçersiz bulunduğu" (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/4882 E., 2019/5617 K) gerekçesiyle, limiti yazılı olmayan kefalet sözleşmesinden dolayı kefil asıl borçlunun borcundan sorumlu tutulamaz.
milliyet
